Verboden onderscheid
28 Feb 2021
Martin Vegter
Juridisch adviseur Kinderrechten en Migratie
Scroll down
Scroll down
Martin Vegter
Juridisch adviseur Kinderrechten en Migratie
In de Afsluitingsregeling Langdurig Verblijvende Kinderen (beter bekend als het Kinderpardon) staan allerlei voorwaarden waaraan langdurig in Nederland verblijvende kinderen moeten voldoen om alsnog een verblijfsvergunning te krijgen. De regeling bevat ook contra-indicaties die een reden kunnen zijn om een kind juist geen vergunning te verlenen. Een en ander heeft ertoe geleid dat honderden kinderen werden afgewezen. Op de Kinderrechtenhelpdesk van Defence for Children zien we veel van die zaken voorbijkomen. We zien ook dat gelijke gevallen niet altijd gelijk behandeld worden. Dat geldt bijvoorbeeld voor kinderen die geboren werden nadat de asielprocedure van hun ouders was afgerond.
Een van de voorwaarden van het Kinderpardon is dat een kind asiel heeft aangevraagd en daarna ten minste vijf jaar gedurende de minderjarigheid in Nederland heeft verbleven. Dit betekent dat kinderen dus 5 jaar in Nederland moeten hebben verbleven voordat ze achttien worden. Voor die kinderen geldt, volgens de staatssecretaris, dat zij al die jaren hebben verbleven in een asielzoekerscentrum en te maken hebben gehad met onzekerheid over het verblijfsrecht. Onzekerheid die mede het gevolg was van de lange duur van asielprocedures.
Er zijn in het kader van het Kinderpardon aanvragen gedaan door kinderen die in Nederland zijn geboren nadat de asielprocedure van hun ouders was afgerond. Een kind voldoet volgens de Afsluitingsregeling ook aan de voorwaarden als het geboren is ná de start van de asielprocedure van de ouders. Geboorte na afloop van de asielprocedure is ook na de start ervan, zou je denken. De Afsluitingsregeling geeft daarover geen duidelijkheid. De staatssecretaris legt de regeling zo uit dat een kind uiterlijk tijdens de asielprocedure van de ouders geboren moet zijn, omdat het kind dan zelf nog een asielprocedure heeft gehad.
Ondanks deze uitleg verleende de staatssecretaris in de praktijk vaak tóch een verblijfsvergunning aan kinderen die werden geboren na afloop van de asielprocedure van de ouders. In totaal deed zij dat al negen keer. Drie keer gebeurde dat onder de Overgangsregeling, zeg maar het ‘oude’ Kinderpardon. En zes keer onder de huidige Afsluitingsregeling van het Kinderpardon. Dat is veel wanneer je bedenkt dat de totale groep van kinderen die om deze reden is afgewezen niet zo groot is. Op de helpdesk van Defence for Children zijn op dit moment zo’n tien van dit soort zaken bekend.
In negen van dit soort zaken wees de staatsecretaris de aanvraag voor een verblijfsvergunning dus toe en in een vergelijkbaar aantal zaken wees zij die af. Hoe zit dit? Waarom krijgen sommige kinderen die na de asielprocedure geboren zijn wel een vergunning en anderen niet? Die vraag krijgen we op de helpdesk ook van kinderen die de vergunning niet kregen en hun advocaten. En om eerlijk te zijn kunnen wij het hun niet uitleggen.
In de gevallen waarin de aanvraag werd afgewezen, wordt bij de rechter een beroep gedaan op alle zaken van kinderen in dezelfde positie die wél een vergunning kregen. In reactie daarop probeert de staatssecretaris haar beslispraktijk nu te verdedigen. Zij stelt dat in vier van de negen zaken waarin positief werd beslist, sprake was van een ambtelijke misslag. Een vergissing dus. Wat daarbij opvalt is dat een paar van die vergissingen al jaren geleden - in 2013 en 2014 - werden gemaakt, maar dat er ook nog zo’n ambtelijke misslag is geweest in 2019 in het kader van de Afsluitingsregeling. Vergissingen van de staatssecretaris bij zaken van kinderen uit deze groep zijn dus een hardnekkig verschijnsel.
Over de vijf andere gevallen zegt de staatssecretaris dat die kinderen een vergunning hebben gekregen omdat hun ouders – of hun advocaten – na de geboorte van het kind een formulier aan de IND hadden gestuurd waarmee ze de IND informeerden over het feit dat ze een kind hadden gekregen. Dit heet een formulier M35-K.
De grote vraag is waarom kinderen voor wie zo’n formulier werd ingediend wel een vergunning krijgen en kinderen voor wie dat niet werd ingediend niet, terwijl ze allemaal na de asielprocedure van hun ouders werden geboren. Het formulier verandert daar niets aan. En sterker nog, die formulieren hebben geen enkele betekenis. Noch juridisch, noch anderszins. Formulieren M35-K zijn namelijk niet bedoeld om in te dienen als de ouder niet meer in een asielprocedure zit. Zo’n formulier is uitsluitend bedoeld voor de situatie dat een ouder een kind krijgt tíjdens de asielprocedure, niet erna. Het indienen van een formulier M35-K na afloop van de asielprocedure, wat blijkbaar soms ten onrechte toch gebeurde, heeft daarom geen enkel rechtsgevolg. De IND doet helemaal niets met zo’n formulier en niemand kan er rechten aan ontlenen.
Maar nu, bij de beoordeling van aanvragen in het kader van de Afsluitingsregeling, is het dé reden om aan het ene kind wel en aan het andere kind niet een verblijfsvergunning te verlenen. De staatssecretaris stelde eerder dat zij de formulieren beschouwt als een asielaanvraag. Maar dat zijn het dus helemaal niet. En dat heeft de staatssecretaris inmiddels zelf toegegeven. Zij schrijft dat er niet langer waarde wordt gehecht aan het formulier en spreekt van ‘voortschrijdend inzicht’. Maar tegelijkertijd meldt ze dat kinderen die na de asielprocedure werden geboren en voor wie zo’n formulier blijkt te zijn ingediend, wel degelijk een vergunning krijgen .
In de praktijk blijven de formulieren dus de aanleiding voor het maken van onderscheid. Kinderen van ouders die toevallig – per abuis wellicht – na de geboorte zo’n formulier indienden, mogen blijven. Zij kunnen verder met hun leven in Nederland, hun geboorteland, en hebben voortaan zekerheid. En de kinderen van wie de ouders na hun geboorte geen formulier indienden, precies zoals het hoort? Zij worden benadeeld. Ze krijgen geen vergunning en kunnen worden uitgezet naar een land waar ze nog nooit zijn geweest.
Het aantal kinderen dat werd afgewezen omdat zij geboren zijn na de asielprocedure van hun ouders is niet groot. Wat we zien is dat een flink aantal van hen toch een vergunning heeft gekregen. Dat is natuurlijk heel goed nieuws voor die kinderen. Maar tegelijkertijd krijgt een vergelijkbaar aantal andere kinderen in precies dezelfde situatie die vergunning niet. En de reden die voor dit onderscheid wordt gegeven, is geen geldige. Dat heeft de staatssecretaris zelf toegegeven. En toch blijft zij volharden in haar afwijzing van die andere kinderen. In een aantal zaken loopt inmiddels hoger beroep bij de Raad van State die zich erover zal uitspreken.
De gevallen waar het hier om gaat zijn gelijk. De toevallige omstandigheid dat een formulier werd ingediend zonder enige (juridische) betekenis mag geen reden zijn voor de staatssecretaris om onderscheid te maken. Net zo min als de staatssecretaris mag besluiten om alleen een verblijfsvergunning te verlenen aan kinderen die donker haar hebben of blauwe schoenen dragen. De staatssecretaris behoort gelijke gevallen gelijk te behandelen. Anders schendt zij het gelijkheidsbeginsel, een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die beginselen mogen niet weggeredeneerd worden. Zoals de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag stelde in haar rapport zouden ze moeten dienen ‘als stootkussen en beschermende deken voor mensen in nood’, in dit geval kinderen die al hun gehele leven in Nederland wonen en bang zijn om te worden uitgezet. We vertrouwen erop dat de Raad van State dit zal onderkennen.